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本文摘要：一、章节专利丛林一词最先经常出现在20世纪70年代美国施乐公司影印机生产的反垄断诉讼中。

一、章节专利丛林一词最先经常出现在20世纪70年代美国施乐公司影印机生产的反垄断诉讼中。Shapiro(2001)从经济学角度将其重述为多个公司所有的知识产权所构成的密集交错的网络，而专利的密集(dense)和交错(overlapping)是专利丛林的两个基本特征。

当创新者遭遇了专利丛林的妨碍，那么他必需一路披荆斩棘才能构建新技术的商业化。一方面，为数众多的专利许可费，即便每一笔的金额都并不大，但相加后金额则不会十分极大。以计算机技术为事例，美国计算机微处理器涉及专利有9万多个，这些专利分别为1万多个专利权人所持有人。在此情况下，一个企业要研发一种计算机产品最少需取得几千乃至上万件专利许可，积累的高昂许可费成本不会诱导厂商研发与推展新技术。

另一方面，如果创新者在设计乃至大规模生产了新产品后，找到用于了某些未予许可的专利，将面对被专利权人敲竹杠的风险。此时创新者被置放十分有利的谈判地位，专利权人可以侵权行为诉讼构成有效地的威胁，向创新者勒索高昂的事后许可费。

美国联邦贸易委员会2003年度报告认为，在一些行业中不存在大量已公布或正在申请人的专利，使搜寻所有潜在涉及的专利、检查每项专利包括的内容，以及评估侵权行为风险和许可市场需求在实质上是不有可能的。这使一些高危领域创意不得不退出，例如在软件行业中，众多有数软件专利技术中每一项的持有者，都可以妨碍软件创意产生。近年来，在生物制药、计算机软硬件、通信以及纳米技术等许多高新技术产业中相当严重的专利丛林问题已引发了学者们的普遍注目(Heller Eisenberg，1998；Shapiro，2001；Hall Ziedonis，2001；Thumm，2005；Bawa et al.，2005)。就国内来看，学者们注目的焦点在于交叉许可、专利联盟及牵头标准设置等解决方案，而非专利丛林问题本身。

但是对专利丛林问题本身的深入分析，是明确提出精致、有效地解决方案的基础。针对这一现状，本文展出了专利丛林产生与发展，通过博弈论模型分析了其经济影响，而后评介了几种专利丛林的度量方法。二、专利丛林的产生与发展专利制度是一种通过彰显专利发明人一定时间、范围内的垄断权，来鼓舞私人研发投资的机制。

由于专利独占价值与其社会福利价值是紧密联系的，即社会福利效用越大的专利带来专利权人的垄断利润就越多，因此专利制度能鼓舞最不具社会福利价值的研发项目投资，使研发资源在全社会范围优化配备。但是将垄断权作为对发明创造的奖励，不会妨碍新的科学知识的推展和用于并容许市场竞争，由此减少了社会公共利益。

那么从整个社会的角度来看，专利制度即是一把双刃剑，正处于主导地位的希望研发投资正面影响，与居住于支配地位的损失商品或服务竞争性供给的负面影响共存。然而在简单技术背景下，专利制度的有效性却遭广泛批评。

如Stiglitz在联邦贸易委员会1995年高科技全球竞争政策听证会上认为，在积累创意和多重妨碍专利不存在的简单技术环境中，强力的专利维护不会对创意产生不不顾一切的窒息而死效果。所谓简单技术是指，无法被单个专家所几乎、完全的解读，以横跨时间和空间将细节表达给其他专家的工艺或产品(Roycroft Kash，1999)。换句话说，简单技术一般为多个科学知识片段的有机单体，无法被某一项专利几乎覆盖面积。因此在简单技术背景下，专利无法几乎确保专利权人对一项技术的独霸用于。

而忽略的，专利权人却能制止其他人生产、销售和用于被该专利所覆盖面积的商品或服务。当一项简单技术应用于必须提到多个权利人享有的大量专利，之后产生了专利丛林问题。即技术变得复杂趋势是专利丛林产生的根本原因。Ziedonis(2004)对美国电子信息企业1975-1996年半导体专利提到方面的研究表明，该领域专利横跨公司提到的数量及单个专利被提到成倍都有明显增加。

而Cassiman Veugelers(2006)的涉及研究表明，66%以上的企业在展开创意时必须同时用于内部和外部的研发成果。这指出在科学技术飞速发展的今天，如计算机软硬件、生物医药、信息技术和纳米技术等更加多的领域呈现技术变得复杂趋势，专利丛林随着科技的发展于是以显得日益突出。更加相当严重的是，专利丛林不存在本身不会唤起企业申请人更好的专利，是一个自我交配、增强的系统。这是因为专利丛林的不存在，意味著企业在创意活动中将面临更高的提到他人专利的可能性。

那么出于展开交叉许可协议谈判或以反诉应付的侵权行为诉讼的目的，许多企业对专利丛林问题唯一不切实际的应付方案，就是自己也去申请人尽可能多的专利。Oracle高级副总裁Baker在美国商标局1994年听证会上，将该公司的专利策略叙述为：我们的工程师和专利律师指出，研发一项简单的现代软件产品，而不牵涉到多个有数专利完全是不有可能的。作为防卫策略，Oracle公司花费了许多时间和金钱，选择性的申请人最有可能用作与诉讼Oracle侵权行为的公司达成协议交叉许可协议的专利。

如果输掉也是一家软件公司，我们很期望能以自己的专利与其达成协议交叉许可，以使我们免遭诉讼。而IBM公司总裁Smith于1990年将该公司的专利战略叙述为：可观专利人组需要给与IBM公司在交叉许可协议中相当大的维度它使我们需要用于其他公司的发明者，这对创意来说是至关重要的。没必要具体的计算方法，但需要用于其他公司的专利是极具战略价值的，这种价值要比从9000个现行专利中取得的许可费小得多。这解释，个体对专利丛林问题的理性应付，结果不会导致该问题更进一步相当严重化。

当前在半导体、生物技术、计算机软件和互联网等一些最重要产业中，专利丛林问题的产生与蔓延到已日益严重化，主要展现出为以下四个方面：首先，专利申请和许可的数量明显减少。据《世界知识产权指标报告(2009)》表明，2007年全世界专利申请法院量超过185万件，比2006年快速增长了3.7%，计算机、通讯和声像技术领域的专利申请快速增长超过6%以上。2008年根据专利合作协议(PCT)申请人的国际专利总量大约为163600件，比2007年减少2.3%。2007年全世界专利许可总量预计大约764700件，比前一年快速增长了1.6%。

截至2007年年底，世界范围有效地专利的总数大约超过630万件。学者们将这样的专利公布形容为有如洪水般洪水泛滥。其次，专利覆盖范围更为普遍。在生物遗传工程领域，美国最高法院1980年裁决标准化电器公司对一种毁灭海洋外泄石油的微生物享有专利，这意味著太阳底下的任何人为事物均可沦为专利法维护对象。

近来许多不合乎精致和非显而易见标准的商业手段也取得了专利权，特别是在在电子商务方面，如Priceline.com的顾客驱动条件出售建议、Amazon的单击网上商店系统如Sightsound.com的以网络iTunes的方法售卖音像制品等。而以往不投身于专利申请的银行、保险公司和信托机构等金融企业，也争相开始申请人商业手段专利，美林银行、摩根斯坦利、高盛银行、花旗银行已分别登记110、251、283、580件专利。再其次，专利挖出和专利缩短申请人被专利权人广泛用于。

专利挖出是指专利权人新的检查享有的专利人组的覆盖面积领域，找到任何有可能侵权行为的企业(无论否为竞争对手)，更为大力的对它们展开侵权行为诉讼。德州仪器打开了专利挖出的先河，以侵害Kilby集成电路专利为由控告了NEC、东芝、日立等日本半导体公司，并取得巨额许可费收益。此后更加多的公司开始效法德州仪器，使自己的专利物尽其用。专利缩短申请人是所指在原专利文件的基础上添附或改版部分内容(或许并非最重要的)，以构建保护期缩短甚至新的专利公布等。

如Rambus公司于1997-1999年间改版申请人了1990年取得的4个生产新一代高性能芯片模块存储产品的专利，并在2000年诉讼Infineon公司侵害了这些专利。虽然Infineon已根据电子设备联合会(JEDEC)的SDRAM标准取得了原专利的许可，但仍被法院裁决侵害了Rambus伸延后的专利权。

最后，专利许可供需不给定，供需双方对立白热化，侵权行为诉讼此起彼伏。目前专利许可市场正处于部分告终的状态。Razgaitis(2004)通过对229家美国和加拿大企业的调查找到，所有可对外许可的技术中仅有4%被实际许可。

Gambardella et al.(2007)对欧洲企业专利许可的研究也表明出有类似于的结果，虽然大型企业和小型企业期望对外许可的专利技术比例分别为16%和37%，但实际的许可比例分别为9%和26%。而与此同时，许多对专利许可的市场需求却得到符合。如美国宾州大学和斯坦福大学牵头的组织的一次调研结果表明，25%以上的医师和药剂师曾由于无法取得专利许可而退出用于某项临床测试。

1997-2006年这10年间，美国环绕专利侵权行为的诉讼案快速增长了大约60%。2008年全球经济危机爆炸新一轮全球专利大战，接踵而来专利侵权行为诉讼的跨国公司大大激增，且诉讼标的更加大。代表性案例如2009年6月，美国Guardian Media Technologies公司诉讼中国海信、康佳等企业出口到美国的电视机、计算机、影碟机等各类视频播出装置侵害其专利。

三、专利丛林的经济影响经济学家大都指出，专利丛林的不存在不会诱导专利的创意鼓舞起到，缩放专利的独占力量，并由此伤害社会福利。对该影响精细原始的辩论，须要创建可观的多阶段博弈论模型，解法很简单且结果不直观。为简捷解释问题，本文一方面由专利竞赛模型解释专利丛林对研发投资的影响；另一方面由事后视角博弈论模型解释专利丛林对竞争和社会福利的影响。

(一)对研发投资的影响考虑到一项垄断市场价值为M的创意产品，必需同时用于n＞1项有序的适当专利已完成。市场下有A、B两家风险中立的公司展开涉及专利的研发，展开如下两阶段博弈论。影响1：专利丛林密集的特征不会弱化厂商研发投资的整体规模，而交错的特征则不会避免现有专利权人更进一步展开研发投资的动机，由此专利丛林对创意产生了抑制效应。(二)对竞争及社会福利的影响在涉及专利早已被研发并颁发完的基础上，考虑到一个由上下游两部分包含的几乎信息横向结构市场，其上游是专利许可市场，下游是同质产品市场。

有三类企业在该市场上活动：第一类是n家既在上游展开专利许可，又在下游生产产品的横向一体化企业｛v1，v2，，vn｝(下文全称V企业)；第二类是m家仅有在上游专门从事专利许可的专业研发企业｛u1，u2，，um｝(下文全称U企业)；第三类是s家仅有在下游专门从事产品生产的专业生产企业｛d1，d2，，ds｝(下文全称D企业)。每家V企业和U企业各享有一项生产下游产品所必须的有序专利，各V企业和D企业联合用于上述n+m项专利在下游生产同质产品。为确保研究的普适性，更进一步假设n2，m2，且s1。

Shapiro(2001)对n=0，即市场上不不存在V企业此类似结构的市场展开了充份辩论。当n=1时，V企业为维持下游独占地位，将拒绝接受许可其专利。当m1时，各V企业可通过交叉许可优化利润，对外许可的联盟会构成，而U企业(如不存在)更加偏向不重新加入联盟。

当s=0时，V企业将发育为D企业，市场平衡与n=0的类似情况完全相同。下游产品线性反市场需求函数为，P(Q)=a-bQ，a，b＞0且a＞c，c为除专利许可费外，下游企业平面的边际生产成本。

市场产量Q为全部V企业与D企业产量之和，即。影响2：专利丛林构成了转入壁垒，使不享有专利的潜在产品生产商无法转入下游市场，由此巩固了产品市场上的竞争。将式(14)、式(15)、式(16)代回式(10)、式(11)，可获得各V企业和U企业的平衡利润，以及消费者剩下CS分别为：影响3：专利丛林中许可费用的积累构成了多重边际，造成市场效率减少，厂商利润与消费者剩下被伤害，社会福利水平上升。

且多重边际效应在下游市场也占有主导地位，此时即便更加多横向一体化企业专门从事下游生产，也毋于社会福利水平提升。综合上述三方面影响，专利丛林在事前不会诱导研发投资，在事后不会缩放专利权人的独占力量，巩固市场竞争并伤害社会福利，因此对市场效率有很强的负面起到。四、专利丛林的度量虽然在实践中专利丛林现象受到普遍注目，且学者们通过建构理论模型深入分析了其影响，但理论的深化发展和实践中问题的解决问题还必须现代科学研究的反对。因此研发对专利丛林密度的度量方法之后沦为学者们当前面对的最重要课题。

Ziedonis(2004)研发的片段化指标度量，Clarkson(2004、2005)研发的网络密度度量，及Graevenitz et al.(2008、2009)研发的三角妨碍度量，是这方面研究的代表性成果。(一)片段化指标Ziedonis(2004)认为，专利丛林问题的核心在于专利技术的应用于受到妨碍，因此理想的度量指标不应需要说明了一家公司用于的关键技术，并识别哪些机构可以妨碍其运用该技术。

但这些私人信息是难以获得的，因此公开发表专利文件中的提到关系之后沦为较理想的替代品估算与公司i专利有序的专利产于普遍程度的片段化指标可回应为：近年来，该片段化指标已在现代科学研究领域被广泛应用。Ziedonis(2004)对67家美国半导体企业的数据研究指出，该指标与企业专利申请的强度有很强的于是以涉及关系。Graevenitz et al.(2008)就专利丛林与技术机会及复杂性的关系，对欧洲30个技术领域的2074家企业数据的现代科学研究中将片段化指标作为控制变量，结果表明，该指标与企业专利申请明显于是以涉及。

Galasso Schankerman(2008)对1975-2000年美国专利诉讼历史数据的现代科学研究指出，片段化指标与专利诉讼量于是以涉及，但该指标的减小可以减缓争议的妥协与技术蔓延进程。Cockburn et al.(2009)就技术片段简化对企业创意绩效的影响，对1034家德国公司的历史数据展开了现代科学研究，结果表明该片段化指标对于企业缴纳许可费的数量，产品与工艺创意，以及绕研发(inventing around)等不道德都有明显影响。此外需留意的是，完整的片段化指标的覆盖范围较小，仅有统计资料单个企业某一年度追加专利的后向提到，在展开专利丛林对某行业及历史积累影响的现代科学研究中，需对该指标展开适当拓展。(二)网络密度Clarkson(2004、2005)认为，多数专利联盟具备增进竞争的起到已被经济学家所尊重，但现实中专利联盟却往往面对反垄断诉讼的威胁，该状况与缺少对专利丛林相当严重程度的客观度量方法有必要关系。

这是由于传统的BCIS(妨碍、有序、独立国家、替代)专利关系理论无法必要应用于专利丛林的识别和度量，而网络分析方法则需要为此问题获取一种建设性的解决方案，即用于专利关系网络的密度标明专利丛林密度。在网络分析方法中，分开的个体被定义为网络的节点，节点间的关联被定义为联系。如果在一个网络中从节点A到节点B联系，与从节点B到节点A的联系是互相区别的，则该网络是一个有向网络。有n个节点的有向网络密度可回应为：但是，网络密度的核心假设对专利来说是不正式成立的先前颁发的专利不有可能提到此后颁发的专利，因此需分解成并重构该算法。

将研究范围内的n个专利按颁发的时序升序排序，较早于(排序在前)的专利有可能的提到数就越小，更加晚(排序在后)的专利有可能的提到数越大，而且最先的专利将不有可能提到其他专利，最晚的专利有可能提到全部其他n-1项专利。在图1(a)中所有有可能的提到都已构建，即它是一个几乎网络，涉及计算出来如表格1右图。图1(b)的提到关系较非常简单，最先的专利被全部其他专利提到，而其他的专利没被提到，涉及计算结果如表格2右图。计算出来结果表明，专利网络密度较好地体现了专利的提到特征。

Clarkson(2004、2005)将专利网络密度应用于专利联盟垄断性的判断中。他认为，随着专利大大公布，专利丛林显得更加密集和众多。

如专利联盟是该问题唯一的解决问题途径，则利用专利网络密度说明了专利丛林在既定范围内否不存在，能为辨别专利联盟否增进竞争获取最重要的依据。该研究以MPEG和PPK两个专利联盟中的专利网络密度为事例，与其周边专利及整个专利空间的网络密度展开了对比，找到这两家联盟中专利的密度明显要低。

那么该情况可作为联盟对反垄断诉讼的申辩依据，以及反垄断部门审查联盟时必需考虑到的因素。(三)三角妨碍Graevenitz et al.(2008、2009)认为，以往研究中由全然的专利提到数量代理回应的专利丛林密度，仅有是一种间接的专利丛林测度方法。他们根据专利丛林定义，研发了三角妨碍度量的方法来必要测量专利丛林密度。

该方法核心是识别某技术领域的三角妨碍情况：三家公司之间，每家公司都享有能妨碍另两家用于其专利的专利。如果经常出现这一情况，则给定两家公司解决问题双向妨碍的有可能各不相同第三家公司的行动，由此给定两家公司间的独立国家双边谈判都无法解决问题讨价还价问题。似乎，解决问题三角妨碍要比解决问题互相妨碍更为困难重重，也不会使得谈判成本剧增。

那么，三角妨碍即为专利丛林的基本构成元素，通过统计资料某项技术牵涉到三角妨碍的数量，才可度量专利丛林的密度。图2展出了三角妨碍关系的结构。图2　三角妨碍关系结构转身在实践中，可按如下步骤继续执行三角妨碍的应用于：(1)按照OST-INPI/FhG-ISI技术分类将专利划归有所不同技术领域；(2)在每个技术领域中，识别全部公司专利的X提到和Y提到。

所谓X提到是指提到本公司的涉及材料，Y提到是指提到其他公司的材料。似乎，识别的重点是Y提到；(3)将有妨碍关系的公司筛选所列，其中前一公司需要妨碍后一公司的专利；(4)更进一步筛选所列有双向妨碍关系的公司，即两家公司能互相妨碍对方的专利；(5)最后识别出有全部有三角妨碍关系的公司，并统计资料该技术领域三角妨碍的个数。一般来说可以只统计资料某领域最重要的公司(如销售额名列前100家公司)的涉及专利，这样需要增加计算出来量并探讨最重要的妨碍关系。

由三角妨碍的数量可必要回应某技术领域在特定时点的专利丛林相当严重程度。这使研究者需要分析在有所不同技术领域再次发生敲竹杠的风险对与公司专利策略的影响。Graevenitz et al.(2008)应用于这一指标找到，某技术领域的三角提到数量与专利申请的快速增长明显于是以涉及。Graevenitz et al.(2009)应用于该指标找到，在传统的简单技术领域中专利丛林问题更为相当严重，而在传统的线性技术领域中专利丛林密度较小。

上述三方面专利丛林密度度量的涉及研究，为专利丛林理论的深化发展和在现代科学研究中的应用于获取了最重要的糅合。但是，以往研究主要依据公开发表的专利提到数据，而这方面数据仅当公司就其发明者申请人并被颁发专利时才是可取得的。

那么当不存在专利侵权行为风险但无专利提到数据时，如某厂商的非专利工艺技术用于了其他公司专利，则不会经常出现第Ⅱ类统计资料偏差。而当一项专利提到不牵涉到侵权行为风险或其他专利许可时，如被提到专利不符合创新性和新颖性等方面拒绝而不具备实质性，则不会经常出现第Ⅰ类统计资料偏差。因此专利丛林度量方面的研究，还有待应用于企业的非公开发表数据加以细化。同时可以找到，如片段化指标和三角妨碍主要是指向公司策略性行为，其必要研究对象是掌控专利的公司。

而专利网络密度主要指向专利联盟反垄断公共政策的制订，其必要研究对象是联盟中的专利。因此不应根据研究目的不熟计算方法。

五、结束语本文从多个角度分析了专利丛林问题，获得如下几方面主要结论：(1)辩论了专利丛林产生与发展趋势。认为专利丛林产生的根本原因是当前技术变得复杂的趋势；专利丛林是一个自我交配、增强的系统，个体对该问题的理性应付不会导致更进一步相当严重简化的结果；专利丛林的蔓延到主要反映为专利申请和许可的数量明显减少、专利覆盖范围更为普遍、专利挖出和专利缩短申请人手段的广泛用于以及专利侵权行为诉讼标的和数量的减小。(2)通过博弈论模型辩论了专利丛林的经济影响。

结论为：专利丛林事前不会诱导研发投资，事后不会缩放专利权人的独占力量，诱导市场竞争并伤害社会福利，因此对市场效率有很强的负面影响。(3)评介了3种专利丛林密度度量方法。展出了片段化指标、网络密度与三角妨碍度量的核心算法，附算例加以解释，并辩论了方法的实践中应用于。

这些度量方法是涉及现代科学研究的最重要基础。总体而言，专利丛林的涉及研究仍是一个新兴领域，特别是在国内涉及研究尚能正处于跟上阶段。但随着经济一体化及知识产权维护在全球范围强化的趋势，专利丛林问题的经常出现在我国也将无法防止，因此涉及研究亟需强化。而从有数研究中可以找到，专利丛林是一个多层次概念，可以从有所不同的角度加以研究，且涉及研究有非常广阔的应用领域。

微观的企业不道德，中观的产业发展，乃至宏观国民经济运营都可作为专利丛林研究的切入点。与之比较不应，涉及研究成果可应用于指导企业收购和结成联盟等最重要的策略性行为，制订产业发展政策，专利政策机制设计及反垄断公共政策的制订等。当前知识经济在我国于是以很快蓬勃发展，作为专利丛林问题的可行性应付政府不应完善和完备涉及政策法规和设施服务，重点还包括以下四个方面。首先，严苛专利审查制度，提升专利实用性和新颖性方面的拒绝。

近年来，我国专利数量整体快速增长迅速，但快速增长主要集中于在质量较低的实用新型和外观设计方面，高质量的发明专利快速增长却较快。低质量的专利对经济快速增长和企业核心竞争力提高起到较小，反而有可能造成专利丛林问题急遽相当严重化。因此提升专利颁发的门槛，对减轻专利丛林问题有相当大意义。

其次，成立知识产权交易所(intellectual property clearinghouses)等机构，希望专利许可交易，增进专利许可市场繁荣。现实中许多企业由于不熟知专利许可业务，仅有将获得的科学知识成果作为技术秘密而不申请专利维护，甚至获得专利后也仅有出租而不谋求对外许可。

这种现象一方面使技术资源闲置浪费，没充分发挥其盈利能力；另一方面激化了专利技术供给与市场需求的对立，使知识产权纠纷更容易再次发生。因此完备设施服务，便于专利许可交易并提升交易量水平，对于诱导高昂的交易成本有积极意义。

再其次，依据公平、合理、无歧视(FRAND)的基本原则完善涉及法规，强化对专利许可的指导。专利作为一种合法垄断权，当融合了企业策略性行为其独占力量将大大强化，这即是所谓的专利欺诈。

如Dell公司对VESA-VL总线标准的诉讼威胁，摩托罗拉公司和罗克韦尔实验室环绕ITU-V.34调制调制标准的诉讼等，都是欺诈专利权的知名案例。避免专利欺诈，增加企业敲竹杠的机会主义不道德，毫无疑问有助减轻专利丛林问题。最后，制订适当产业政策，在高新技术产业中规划、培育和推展由我国企业主导的专利联盟。近年来，专利联盟被普遍认为是专利丛林问题的最必要解决方案，于是以日益沦为高技术产业化发展的主导范式。

各国政府争相否认了专利联盟可获取增进竞争的益处、对构成行业标准是适当的，并制订爱护政策扶持专利联盟来争夺战国际产业竞争的制高点。因此扶持专利联盟构成，不仅对专利丛林问题解决问题有必要的效果，且对提升我国企业国际竞争力有根本性起到。刊登请求标明来源。

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